Россия снова проиграла миллиарды в международном арбитраже

Каковы польза для интересов Украины и украинских инвесторов от дела ЮКОСа?

23 июля 2021 года арбитражный трибунал, созданный на основании Договора к Энергетической хартии (далее — Договор), обязал Россию заплатить 5 млрд долл. США убытков вместе с процентами компании Yukos Capital Limited (Британские Виргинские Острова). Решение мотивировано тем, что Россия, нарушая положение Договора, экспроприировала инвестиции компании в форме денежных займов, предоставленных ею дочерним компаниям ЮКОСа. Также трибунал констатировал отказ в правосудии инвестору в российских судах, которые, согласно информации СМИ, признали соответствующие договора займа никчемными, пишет «Зеркало недели».

Это решение является продолжением так называемой саги арбитражных производств ЮКОСа, история которой началась в 2003 году, когда российская власть обвинила российскую компанию ЮКОС и бизнесмена Михаила Ходорковского в неуплате налогов. Под этим предлогом компанию со временем ликвидировали, а ее активы передали «Роснефти» и «Газпрому».

Для возмещения убытков иностранные акционеры компании ЮКОС на основании Договора обратились в международный инвестиционный арбитраж. По результатам рассмотрения дела, арбитражный трибунал обязал Россию заплатить инвесторам 50 млрд долл.

Но, кроме акционеров ЮКОСа, от экспроприации также пострадали его дочерние компании, начавшие три отдельных инвестиционных спора против России. Одно из этих дел успешно завершил именно Yukos Capital Limited, который не смог вернуть средства по займам для компаний ЮКОСа вследствие ликвидации компании и признания российскими судами таких займов никчемными, как сообщают СМИ.

Как Россия будет пытаться отменить решение

Арбитражные решения являются окончательными и не подлежат пересмотру по сути. Но их можно обжаловать исключительно в судах места арбитража на основе исчерпывающего перечня преимущественно процессуальных оснований (например, отсутствия компетенции трибунала рассматривать спор).

В деле Yukos Capital местом арбитража является Женева (Швейцария). Следовательно Россия, вероятнее всего, обжалует арбитражное решение в Федеральном верховном суде Швейцарии, который является первой и окончательной инстанцией для решения таких вопросов в этом государстве. Собственно, в этот же суд Россия обращалась, хотя и безуспешно, в крымских арбитражах по искам ПАО «Укрнафта» и ООО «Стабил» относительно утраченного имущества в Крыму вследствие российской оккупации.

Кстати, в главном 50-миллиардном деле ЮКОСа местом арбитража являются Нидерланды, и стороны уже длительное время с переменным успехом судятся по поводу обжалования арбитражных решений в разных инстанциях (ведь, в отличие от Швейцарии, в Нидерландах целых три инстанции могут рассматривать вопрос обжалования). В 2016 году нидерландский суд первой инстанции отменил арбитражные решения в деле, но уже в 2020 году Апелляционный суд Гааги оставил решение в силе. Но Россия сейчас пытается добиться отмены уже в Верховном суде Нидерландов.

Во всех делах саги ЮКОСа одним из основных аргументов России является утверждение о том, что она не является стороной Договора к Энергетической хартии, на основании которой были созданы арбитражные трибуналы. То есть, по мнению России, хотя она и подписала Договор, но никогда не ратифицировала его, а следовательно, его положения не стали для нее обязательными. Соответственно, арбитражные трибуналы не имеют компетенции рассматривать иски ЮКОСа. Арбитражные же трибуналы решили иначе. Они констатировали, что Договор подлежит так называемому временному применению для России с момента подписания до момента ратификации, а следовательно, они уполномочены рассматривать спор.

Вместе с тем в случае с Yukos Capital Limited Россия также имеет специфический для этого дела аргумент. Арбитражный трибунал решил, что займы средств инвестором являются инвестициями в понимании Договора, учитывая специфические обстоятельства этого дела. Соответствующий вопрос не является четко решенным в арбитражной практике, поскольку существует мнение, что займы как таковые не подпадают под классическое экономическое определение инвестиций.

Даже если арбитражное решение будет отменено, оно все равно потенциально может быть исполнено в других странах, где отмена не является автоматическим препятствием для исполнения. Но это существенно снизит шансы на получение средств и может фактически остановить процесс исполнения, как это было в основном деле ЮКОСа после решения нидерландского суда в пользу России.

Как взыскать эти средства с России?

В большинстве случаев государства добровольно исполняют арбитражные решения. Если же нет, то принудительное исполнение возможно с помощью Нью-Йоркской конвенции 1958 года, которая предусматривает обязательное признание и исполнение арбитражных решений в более чем 160 странах мира.

В случае всех арбитражей против России именно этап фактического взыскания средств является одним из самых проблемных. Россия занимает последовательную позицию неисполнения арбитражных решений, примером чего являются крымские дела по искам украинских инвесторов и, собственно, сага ЮКОСа. В таких условиях единственный способ взыскать средства — принудительное наложение взыскания на имущество России как государства. Поскольку имущество в самой России практически невозможно арестовать (позиция российских судов состоит в неприменении Договора), остается имущество России как государства за границей. И важно понимать, что это должно быть именно имущество России как государства, а не ее граждан или российских компаний, которые, согласно общему правилу, не отвечают по ее обязательствам в соответствии с международным правом.

Большим препятствием является то, что имущество России за границей (как и любого государства), используемое в публичных целях, защищено суверенным иммунитетом. То есть иностранные суды не могут наложить взыскание, например, на имущество российских посольств, консульств, армии и средств, используемых в публичных целях, и т.п.

Здесь уместно вспомнить попытки акционеров ЮКОСа наложить взыскание на земельный участок в центре Парижа, приобретенный Россией для строительства собора Московского патриархата. Французские суды в конце концов отказались накладывать взыскание, заметив, что земельный участок защищен суверенным иммунитетом как «духовное место». Этот пример наглядно демонстрирует, каким ограниченным может быть перечень имущества для взыскания.

Следовательно, главной целью для инвесторов должно быть имущество России, которое используется в коммерческих целях и не защищено суверенным иммунитетом. Например, акции/доли в компаниях, коммерческие счета, платежи от третьих лиц в хозяйственных операциях по продаже товаров и т.п. Но такое имущество России за границей существенно ограничено, ведь после попыток акционеров ЮКОСа исполнить 50-миллиардное решение от 2014 года Россия и ее советники очень хорошо постарались, чтобы надлежащим образом защититься от наложения взысканий. Например, имущество переводилось на третьих лиц или в юрисдикции с малыми шансами для наложения взыскания и т.п.

Успеха (но еще до вынесения решений по ЮКОСу) в наложении взыскания на имущество России, не защищенное суверенным иммунитетом, достиг гражданин Германии Франц Зедельмайер, которому (согласно информации СМИ), среди прочего, удалось наложить взыскание на российское здание бывшего торгового представительства СССР в Кельне и часть торгового представительства России в Стокгольме, которая не использовалась по назначению.

Наложение взыскания на имущество российских государственных компаний также проблематично. Потому что, согласно общему правилу, они являются отдельными юридическими лицами и не отвечают своим имуществом за нарушения России. Есть правовые концепции, теоретически позволяющие аргументировать, что некоторые из этих компаний являются фактическим продолжением России как государства, а следовательно, их имущество подлежит взысканию. Но в этом отношении все будет зависеть от практики и позиции судов страны, где находится соответствующее имущество.

Украинские инвесторы в крымском деле «Эверест» против Российской Федерации» добивались ареста акций российских Проминвестбанка, ВТБ и Сбербанка, которыми владеют российские банки с государственным капиталом, — Внешэкономбанк, ВТБ, «Сбербанк России» соответственно. Но Верховный суд Украины занял позицию, согласно которой аресту подлежат исключительно акции, принадлежащие Российской Федерации. Как следствие, поскольку только акционер Проминвестбанка Внешэкономбанк на 100% принадлежит правительству России, то в рамках исполнительного производства в 2020 году были проданы только его акции.

В ответ российский Внешэкономбанк начал международный инвестиционный арбитраж уже против Украины. Российский банк, среди прочего утверждает, что Украина таким способом неправомерно экспроприировала его имущество, поскольку он не отвечает по обязательствам России как государства по международному праву. Риски таких исков есть также и для других государств, суды которых решат арестовать имущество российских государственных компаний. Это может служить определенным демотивирующим фактором.

Кстати, вследствие активных арестов российского имущества во Франции после решения по ЮКОСу от 2014 года Франция ужесточила процессуальные требования для ареста имущества иностранных государств. Во французском арбитражном сообществе эти изменения неофициально прозвали «изменениями Путина» будто бы из-за того, что Франция остерегалась негативной реакции России, в частности и в форме инвестиционных исков.

Можно с уверенностью констатировать, что украинские инвесторы в крымских делах получили еще одного существенного конкурента в погоне за активами России за границей, что, конечно, усложняет фактическое исполнение крымских решений.

Вместе с тем в деле Yukos Capital Limited было решено, что заем средств может быть инвестицией в понимании инвестиционных соглашений при определенных условиях. Следовательно, украинские инвесторы, предоставившие существенные займы компаниям, экспроприированным Россией вследствие оккупации Крыма, могут потенциально использовать логику этого решения для защиты таких инвестиций через международный арбитраж.